商业混淆行为是《反不正当竞争法》重点规制的类型之一。《反不正当竞争法》（2019年修正）第六条是对商业混淆的总括性规定，2022年施行的《最高人民法院关于适用中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（以下简称《反法解释》）第四至十五条丰富和细化了商业混淆的司法认定规则。面对互联网业态下市场主体大幅扩容、线上线下市场加速融合、市场之间的竞争日趋激烈的现实情况，商业混淆的认定规则也在不断演进。

  2024年9月1日，《网络反不正当竞争暂行规定》（以下简称《网络暂行规定》）正式施行，其中第7条对于互联网商业诋毁的保护客体以及行为类型进行了细化和列举，以此更具针对性地应对网络新业态下对商业混淆行为。

  商业标识具有指引功能，能够使得消费者对于商业标识、商品和商品来源形成稳定的三元联系。商业混淆行为的违法性在于破坏了这种三元联系，扰乱消费者的认知、利用其他经营者的商誉获客，损害了经营者的合法权益，扰乱了公平的市场之间的竞争秩序。

  互联网环境中，商业标识的表现形式不断丰富，商业混淆行为也伴随着网络传播与推广方式而具备了诸多新的特点，反不正当竞争法的保护范围也在继续扩展。对此，我们以司法案例为基础，分析互联网业态下商业混淆法律认定的疑难点。

  我们将以系列文章的形式陆续推出：（一）商业混淆客体要件的认定规则；（二）商业混淆客观行为、损害后果的司法认定；（三）商业混淆中的“关键词”搜索设置问题探究。本文为系列文章的第一篇。

  《网络暂行规定》通过列举形式，在原有《反不正当竞争法》混淆条款的基础上，对依托于互联网商业环境与文化而形成的有别于传统的商业标识客体类型进一步明确，大幅拓宽了商业混淆客体的保护范围，顺应了司法实践中对于新兴网络商业标识的保护的扩张趋势。

  在2020年的“‘小度小度’语音指令不正当竞争纠纷案”中[1]，语音指令这一新兴商业标识便已被人民法院适用兜底条款纳入保护范围。本案中，“小度小度”是用户在使用原告智能音箱产品时必不可少且频繁出现的特定语音指令，具有较高知名度，已与原告及其产品建立起了明确、稳定的三元联系。而被告的杜丫丫学习机则使用“小杜小杜”作为语音指令，与原告音同字不同。虽然二者商品品类不同，但仍会使得用户误认为被告产品与原告产品或相关服务存在研发、技术上的支持、授权合作等方面的特定联系，易于导致混淆。同样地，在“‘小爱同学’不正当纠纷案”中[2]，法院也认定“小爱同学”这一语音指令属于应受到反不正当竞争法保护的新型商业标识。在语音指令这一方面，司法实践已经基本达成共识。

  《网络暂行规定》第七条在《反不正当竞争法》的基础上，首先精确指出应受保护的客体除了商品外还应包括服务；第（一）至（四）项则以列举形式对应受保护的商业标识进行了明确，除原有的商品名称、商品装潢、域名等之外，还包括应用软件、网店、客户端、小程序、公众号、页面设计、网络代称、网络符号、网络简称等，将网络主流商品标识囊括其中；此外，第（六）项还对网络站点平台的经营者责任进行了规制。

  此外，案涉商业标识是否属于中国境内与相应混淆行为是否应受规制无关。例如，在国家市场监管总局2023年公布的典型网络不正当竞争典型案例之“ChatGPT商业混淆案”中[3]，某公司开发运营名称为“ChatGPT在线”的微信公众号，该公众号使用高度类似OpenAI公司官方图像的图案作为头像，并在简介中称该公众号是ChatGPT中文版。该公众号含有AI对话功能，按次收费。事实上，该公司是通过技术方法调用ChatGPT产品背后基础模型为其公众号注册会员提供类似“ChatGPT”的服务，而非“ChatGPT”产品本身。最终，市监局适用兜底条款，责令该公司停止违背法律规定的行为，并对其处以6万余元的罚款。

  网络业态下的商业标识的形式日益多样且不断演变，适用兜底条件进行保护的商业标识范围不断拓宽。因此在司法实践中，新兴商业标识能否成为受到反不正当竞争法保护的客体往往是重难点问题。对商业标识进行保护的原旨系保护消费者对于商业标识、商品和商品来源的稳定三元联系认知，进而维护市场公平竞争，但这种三元联系往往难以界定。

  在“羊了个羊商业混淆案”中[4]，被告运营的“麻了个麻”小游戏与原告运营的“羊了个羊”小游戏在名称结构上存在一定相似之处，16个牌面元素（如玉米、白菜、胡箩卜等）亦存在相似之处。但法院认为，该“A了个A”的名称结果并非原告独有，就该结构而言，未与原告形成相对来说比较稳定的指向，且前述元素为日常生活常见元素，两游戏在整体页面、游戏规则等方面均存在比较大差异，不足以使普通网络用户将二者误认为为同一游戏或存在特定联系，不构成不正当竞争。

  此外，商业标识的保护范围不能过度泛化，法律在防止仿冒者攀附商誉的同时，也需允许适度的模仿和“蹭热点”，以避免挤占竞争空间、遏制市场活力。模仿行为是否应受反不正当竞争法规制，最终的落脚点还是应当归于“造成相关公众混淆”。

  在“‘今日头条’诉‘今日油条’反不正当竞争案”中[5]，原告抖音公司的“今日头条”系新闻资讯领域的商业标识，而“今日油条”则被被告用于餐饮领域，开设早餐店油条、豆浆等食品。法院最终认为，双方并无任何直接或间接的竞争关系，且二者的标识存在非常明显区别，不会导致相关公众混淆，且被告亦未对原告的商业标识造成丑化贬损或不当利用原告商誉的行为，最终驳回原告全部诉讼请求。

  应受反不正当竞争法保护的商业标识，首先应当“有一定影响”。根据《反法解释》第四条，“有一定影响”应包含市场知名度和显著性两个方面。司法实践中，法院在对市场知名度进行认定时，主要考虑以下情形：相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的维持的时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等。

  例如，广东省高级人民法院关于印发《广东省高级人民法院关于在线游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》第29条规定：“原告提交其在线游戏的运营时间、运营规模、下载数量、获奖情况或者广告宣传等证据，证明相关游戏元素为一些范围的相关公众所知晓并实际起到商业标识作用的，可认定为‘有一定影响’。”

  此外，网络爆款商品是否“有一定影响”的判断方式与传统司法认定标准有所区别，不再着重考量销售时间因素，而更加侧重于广告宣传、销售量、销售排名及一定期间内的市场占有率因素。

  例如，在“完美日记十二色眼影盘商业混淆案”[6]中，法院认为，原告“完美日记”旗下推出的“探险家十二色眼影盘”，虽然推出的时间不长，但基于原告“完美日记”在美妆界已获得的市场影响力，产品投入市场后聘请当红艺人代言，通过传播速度快及覆盖面广的电子商务平台等进行宣传推广的营销模式，使得案涉商品在天猫平台系2019年至2021年4月期间眼影类目销售额排名第一，足以证明案涉商品具有一定的市场占有率，为相关公众所知悉，且具备较强的显著性，因此被认定为应受反不正当竞争法所保护的“具有一定影响”的商品名称及装潢。

  原告在起诉时，首先负有对自身商业标识属于应受反不正当竞争法保护的客体的证明责任。在互联网语境中，具体的商业标识在“相关公众”之中有没有市场知名度，进而“有一定影响”而归于反法的保护范畴，往往需要结合粉丝量、评论量、浏览点击量、转发量、平台热度监测数据等加以证明。

  例如，在“十万个为什么反不正当竞争案”[7]中，原告提供大量证据证明，在被告企业成立前，原告的“十万个为什么”系列图书出版历史跨度长，参与编写人员阵容强大，获奖规格高且数量众多，报刊杂志、网络站点平台、电视台对该图书的出版、发行量、知名度、市场占有率等均有大量报道，经过了经常使用和广泛宣传，以证明该“十万个为什么”商业标识可当作有一定影响的商品名称保护。

  反推原则，即只要证明行为人有混淆行为，则可认定其实施了侵犯他人商品标识的不正当竞争行为。因为如果被混淆的对象没有“一定影响”，则实施混淆行为则无法达到攫取交易机会、“搭便车”之目的，自然无需仿冒。从逻辑上来看，反推原则似乎较为武断，但在商业实践中却比较符合现实情况。

  司法实践中少有通过反推原则直接认定商业标识具有一定影响的案例，但当事人往往通过商品销售在先、销售量与广告宣传等因素，结合反推原则对商业标识具有一定影响加以论证，从而对法官心证进行影响。

  综上，随网络商业活动的逐步发展以及《网络反不正当竞争暂行规定》的生效，司法实务中对商业混淆客体要件的认定仍面临挑战。本文谨通过总结过往案件中认定的疑难点，以期为商业混淆纠纷的解决提供多角度思考路径。

  [1]参见北京市海淀区人民法院 (2019)京0108民初63253号民事判决书

  [2]参见浙江省温州市中级人民法院(2023)浙03民初423号民事判决书

  [3]参见国家市场监督管理总局2023年公布的“9起网络不正当竞争典型案例”之六：

  [6]参见广东省佛山市禅城区人民法院（原广东省佛山市城区人民法院）(2022)粤0604民初685号民事判决书

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  1. 王天冕等：网络新业态下商业诋毁的法律观察（一）——商业诋毁主体要件的司法认定

  2. 王天冕等：网络新业态下商业诋毁的法律观察（二）——商业诋毁客观行为、主观状态、损害后果的司法认定

  3. 王天冕等：网络新业态下商业诋毁的法律观察（三） ——网络新业态下商业诋毁的行政认定新规

  4. 王天冕等：新《公司法》下董监高责任的司法案例观察系列（一）——董监高信义义务的原则性规定、内涵与边界